确诊职业病前患者的有关待遇，包括因停工致工资减损，因检查、诊断和治疗职业病发生的医药费、伙食费等相关费用，工伤保险基金往往不予承保，但依据《职业病防治法》第五十六条的规定，疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。
职业性肿瘤（苯所致白血病）患者谢某（女）与其用人单位深圳市某电机公司，产生的职业病工伤保险待遇纠纷一案，终于等来了二审法院寄来的（2016）粤03民终7898号终审判决书。
案情
谢某2008年12月8日入职深圳市某电机公司，担任移印工，双方签订书面劳动合同，最后一份是从2013年1月1日起的无固定期限劳动合同，约定工作岗位为技术操作员，公司为谢某办理了社会保险。
2013年8月，谢某突发急病，9月17日被深圳市宝安区人民医院诊断为M2型白血病（急性髓细胞白血病），此后数次住院，期间由丈夫陪护。2014年4月24日，谢某胞妹捐献骨髓，助其进行造血干细胞移植术，术后，谢某病情逐渐缓解。2014年5月21日，谢某被诊断为职业性肿瘤（苯所致白血病），公司不服，先后两次申请职业病鉴定，同年7月23日谢某被认定为工伤，2015年10月22日谢某最终被广东省职业病鉴定委员会鉴定为职业性肿瘤（苯所致白血病）。
谢某患病期间，公司按本人基本工资的60%支付2013年9月至2014年11月期间的工资计1万9 857.44元，2014年3月5日至2014年12月31日期间，公司按200元/日标准支付谢某丈夫护理费。
谢某患病期间，公司先是按其基本工资（约为本人患病前应发工资的一半）发放其病假工资，后则因为谢某丈夫不满谢某工资被克扣，与其他多名同为白血病患者的同事四处投诉，公司即完全停发谢某工资。
仲裁与诉讼
谢某因不满自己发病后被公司持续克扣、拖欠其应得工资，使其生活、治疗皆举步维艰，多次交涉无果后，她于2015年4月申请劳动仲裁，请求裁令被申请人支付包括克扣的工资差额3万7 046.86元、拖欠的工资1万8 878.1元、住院伙食补助费1万7 248元、护理费6万2 190元、自付的费用（医疗费3万0 772.64元、交通费2 819.6元、移植手术产生的复印费1 000.5元与日用品等费用1 538.1元）、职业病危害岗位津贴2万8 500元、律师费5 000元，合计20万4 993.8元。
某电机公司随即提出了反诉申请，要求谢某返还公司垫付的医疗费、护理费及交通费38万7 143.5元。
仲裁裁决支持申请人的部分请求，包括医疗费4万3 277.87元、工资差额1万0 132.96元、职业病危害岗位津贴2万8 500元、律师费2 081.77元，合计8万3 992.6元，同时驳回公司方的反诉请求。
双方均不服仲裁裁决，诉至法院。谢某的诉讼请求除增加律师费5 000元外，余皆与仲裁请求一致。某电机公司的诉求则在仲裁请求的基础上，另要求判令无需向谢某支付仲裁裁决所确认的各项费用。
一审
一审期间，某电机公司除继续提出对谢某的职业病诊断鉴定结论及工伤认定结论均存疑，强调公司方在职业病防护上已严格依法行事，不存在任何导致职业病的过错。谢某则坚持认为，其既已被诊断鉴定为职业病并被认定为工伤，则自然应享受相应的职业病工伤保险待遇。
一审判决，判令某电机公司向谢某支付因克扣产生的工资差额3万6 776.86元、拖欠未发的工资1万8 878.1元、自付的医疗费4万5 880.8元、住院伙食补助费1万6 604元、护理费3万9 220.83元、职业病危害岗位津贴2万8 500元、律师费5 000元，合计19万0 860.59元。等于绝大部分支持了谢某的诉求。
某电机公司不服，上诉，谢某在充分肯定了一审判决的客观公正基础上，对于部分金额不大但可能影响到其作为职业病人的后续待遇的项目，比如护理费标准、自付的费用（包括交通费、复印费、日用品费用）、骨髓供者的相关费用（医疗费、营养费、误工费等），也提出了上诉。
二审
二审法院公开开庭调查，双方针对涉案的争议焦点展开了激烈的辩论。
公司方继续坚持其对职业病诊断鉴定和工伤认定程序与结论的异议，并表示可能启动司法救济途径，其认为公司生产环境并不存在职业性白血病的致病因素苯，所用原材料均为合格的环保材料，即使存在一定的危害因素，也只是甲苯、二甲苯等，而并不含苯。又指出在其尚就职业病诊断结论申请鉴定之时，人社部门即作出工伤认定结论，程序违法。为此，公司方再次申请中止本案的审理，待其对工伤认定的异议救济程序终结后再行恢复。
针对谢某诉求的自付费用包括骨髓供者的相关费用部分，其认为即使谢某属工伤，也只能依法享受工伤保险待遇，工伤保险不予报销的部分，当然应由其自行承担，不可能由用人单位来承担，何况，骨髓供者的行为属亲属自愿帮扶的人道救援性质，不应作为债权提出主张。
二审法院经过审理，查知公司方已确认收到人社部门针对谢某所作工伤认定结论，且并未提供证据显示此结论经法定程序被推翻，故确认其已发生法律效力。同时，在进一步调查并充分听取双方补充意见后，二审判决驳回双方上诉请求，维持原判。
思考
本案案情并不复杂，但因为涉及职业病相关法律制度中几个非常重要的问题，因而其审判即颇为令人关注。
其一，是职业病诊断鉴定结论的司法救济问题。
若劳动者和用人单位双方或者任何一方对职业病诊断鉴定结论有异议，能否、又该如何启动司法救济程序？
本案中，某电机公司坚持认为其注重环保，所使用的原材料绝不含苯，不存在可导致白血病的职业危害因素，因而也就不可能导致包括谢某在内的员工罹患职业性白血病。但该公司并不能提供谢某患病前工作环境检测报告，且此后的工作报告虽未检出苯，但也检出其他苯系物如甲苯、二甲苯等；另外，在谢某被检查出白血病后，公司陆续还发现了多位白血病患者，因此，公司方仅依据其事后的环境检测报告，来完全否定谢某的职业病结论，未免显得证据单薄。撇开此节事实争议，单就公司方对职业病诊断鉴定结论存疑，能否和如何寻求司法救济而论，此问题恐怕更具有代表性。
依据《职业病防治法》第五十三条规定，当事人对职业病诊断有异议的，可以向作出诊断的医疗卫生机构所在地市区的市级卫生行政部门申请鉴定，若对此鉴定结论不服的，还可以向当地省级卫生行政部门申请再次鉴定。
若对再次鉴定结论不服呢？法律再无进一步规定，依据《职业病诊断与鉴定管理办法》（卫生部令第91号）36条规定，职业病鉴定实行两级鉴定，省级职业病鉴定结论为最终鉴定。
从法律位阶上分析，卫生部令属行政规章，依据《职业病防治法》及国家编办的相关规定，卫生部门是组织职业病鉴定的职能部门，因此，对卫生部门组织开展的职业病鉴定行为以及据此作出的职业病鉴定结论，似乎应可纳入司法审查的范围。
但《职业病防治法》第五十三条同时规定，职业病诊断争议由设区的市级以上地方人民政府卫生行政部门根据当事人的申请，组织职业病诊断鉴定委员会进行鉴定。也就是说，职业病的鉴定形式上是由职业病诊断鉴定委员会进行并作出鉴定结论的。实务中，法院对以职业病鉴定委员会为被告的行政诉讼，往往也因被告主体不适合而裁判原告败诉。
其二，与职业病相关治疗费用的承担问题。
本案中，谢某为治疗白血病，不得不仰赖胞妹捐献的骨髓。而骨髓移植是一项重大的具有较高风险的手术，势必产生较大金额的手术费用，包括检查费、诊断费、治疗费、必要的营养费、差旅费、误工费（骨髓供者需要术前术后的休养调理）等，这笔费用并非直接由职业病患者发生，但却是治疗职业病所必然发生而且事实上已经发生的费用，但一般工伤保险基金并不会承担，谁来承担呢？
其三，确诊为职业病之前相关费用的承担问题。
职业病从发病到最终确诊，其中往往会经历一定时期，短则数月，长可数年，但在人社部门的惯常操作中，其所作工伤认定结论，往往径直将患者确诊为职业病的时间视为其受工伤时间，而对包括疑似职业病观察等确诊之前的发病、治疗与观察期间并不作出处理，患者在此期间同样需要停工，需要治疗，并且对很多职业病来说，发病初期的治疗需求往往更迫切、相对更有效，否则，错失最佳治疗时机，患者病情极易留下较重后遗损伤甚至可能宣告不治。
那么，工伤保险基金不予承保的职业病确诊前的诸项费用，如医疗费、住院伙食补助费、交通费等，又该由谁来承担？
其四，职业病危害岗位津贴的计发问题。
《职业病防治法》第五十七条规定，用人单位对从事接触职业病危害因素的劳动者，应当给予适当岗位津贴。但究竟如何计发此项岗位津贴，甚至究竟应不应该发放职业病危害岗位津贴，实务中亦是众说纷纭。
律师说法
有关职业病待遇的制度之争，由来已久，且随着职业病发病与诊断鉴定率的居高不下而更显热烈，并且，实际中存在的职业病待遇之争还远不止这几项。
以笔者参与较多的广东司法实践来看，上述4个问题，除第一个问题相对少见因而可资评议的信息较少外，其余几个问题实际上都有较多的审判个案和生效的裁判文书进行了处理，当然，处理的标准并不完全统一，表明各地法院甚至同一法院对同一问题的认识并未达成一致。
有关于职业病相关治疗费用的问题，以白血病为例，法院相对倾向于认定此类费用因属职业病治疗所必然发生的费用，故更多认为应由用人单位承担。笔者赞同因治疗职业病所必然发生的全部费用，包括直接用于患者本身的费用，包括为治疗职业病而发生的诸如骨髓移植等提供者的费用，宜统一由社会工伤保险基金承担，对超出工伤保险基金承担范围的费用，则应由用人单位承担。毕竟，职业病并非患者自身原因引发，而主要是由于用人单位生产环境中存在的职业危害因素所致。
对于确诊职业病前患者的有关待遇，包括因停工致工资减损，因检查、诊断和治疗职业病发生的医药费、伙食费等相关费用，工伤保险基金往往不予承保，但依据《职业病防治法》第五十六条的规定，疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。因此，此类费用若工伤保险基金不予报销，则应由用人单位承担。顺便要指出的是，疑似职业病的界定并不像职业病诊断结论那样，必须由法定诊断鉴定机构经过法定诊断鉴定程序作出，因此，实务中若医疗机构具明“疑似职业病”，固然即应享受疑似职业病人待遇，而即便未明确标注“疑似职业病”字样，若医疗机构明确告知需进行职业健康检查、职业病诊断等，并且最终确诊为职业病的，则确诊职业病前的观察期间亦应按疑似职业病人对待。
至于职业病危害岗位津贴，此项诉求系有明确法律依据，广东多地法院亦多有支持。在此不再赘述。
本案最值得关注的问题，笔者以为还在于对职业病诊断鉴定结论的司法救济。当某电机公司在二审中再次强烈表示对谢某职业病鉴定结论不满、正在寻求司法救济，并因此而请求中止本案审理时，笔者作为谢某代理律师表示，职业病鉴定结论并非法院必须无条件认可的证据，作为一种证据形式，职业病鉴定结论当然可由法院进行审查，对于劳资双方提出异议的，法院亦应有适当的司法审查机制作救济渠道，毕竟“省级职业病鉴定结论为最终鉴定结论”只是一种行政机关的自行规定，并不当然构成司法审查的法律障碍。但此种司法审查应当启用另外的程序，而不应在本案中来审查，特别是因此还将中止本案的审理。毕竟，本案是针对职业病工伤保险待遇而起，而涉案的职业病鉴定结论已被依法认定为工伤，而对方并未针对工伤认定结论提出行政复议、行政诉讼进行救济，因此，中止审理本案将意味着本案法院将对既定的工伤认定结论进行越权的司法审查，而且也会对依法主张工伤保险待遇的职业病人造成不必要的程序障碍，延误其享受工伤保险利益。
总而言之，本案所涉诸多问题，均直接暴露出当前职业病相关法律制度有待进一步深入探讨和明确。职业病诊断鉴定与职业病保障制度，亟需重建和完善。
编辑 包冬冬